引言

《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第四十九条规定：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”然而，在政府采购活动中，工程项目因设计变更、工程量调整或不可抗力等因素导致结算价超出中标价的情况屡见不鲜，当结算价超出中标价百分之十时，采购方是否能以该条款规定为由而不予支付？本文结合法律条文、司法实践及案例，对此问题展开探讨。

案情简介

2011年12月27日，原、被告双方签定《广东省建设工程标准施工合同》一份，被告将某某项目用电电缆沟工程发包给原告施工。合同约定主要有：工程概况、工程承包范围、质量标准、合同价款以及以形象进度支付工程进度款（工程竣工验收合格并审定结算6个月后30天内支付工程款至工程结算价的95%）等。合同签定后，原告依约履行了合同的施工义务，并于2013年4月9日通过了工程竣工验收，2014年10月22日经第三方工程造价单位审定工程结算总造价为3555700.46元。但被告未能按合同约定支付工程款给原告，截至起诉日仍拖欠原告工程款1790393.89元（包括应于2019年5月10日前返还的工程质量保修金177785.02元）。故诉至法院。

被告辩称：涉案工程属市政工程，工程采购金额应符合《政府采购法》的规定，涉案工程合同价为3217688.57元，结算价为3555700.46元，结算价超出合同价10%以上，不符合《政府采购法》第四十九条的规定，超出10%部分的工程款应予扣减；

法院认为

《政府采购法》第四十九条的规定属于规范政府采购行为的管理性的强制性规定，并不属于效力性的强制性规定，且原、被告在合同中明确约定合同价款的调整因素包括工程变更，亦明确约定双方按承包人、发包人及监理单位签字确认的由中介咨询单位出具的工程审核结算文件进行结算。案涉工程在实际施工过程中增加了工程量，原、被告双方均在《现场签证表》中确认，且双方对《工程结算审核报告》中核定的案涉工程结算价为3555700.46元予以确认，故原、被告应按双方确认的3555700.46元进行结算，故原告诉请被告支付剩余工程款1790393.89元，合法有据，本院予以支持。

分析意见

《政府采购法》第四十九条的立法目的旨在提高采购效率，减少重复招标成本，同时通过金额限制防止滥用补充合同规避公开竞争程序。在政府采购工程项目的合同履行中，若需追加与合同标的相同的货物、工程或服务时，采购人可与供应商协商签订补充合同，但补充合同金额不得超过原合同金额的百分之十。若因合同约定的工程量按实结算导致金额超出，如设计变更、实际工程量变化等，则属于合同履行中的正常结算调整，无需适用《政府采购法》第四十九条。此时应优先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条，即按约定或当地计价标准结算。目前司法实践倾向意见也通常以合同约定和实际履行为依据处理工程结算纠纷，而非直接适用政府采购法关于追加采购的限制。

参考法规

《中华人民共和国政府采购法（2014修正）》第四十九条：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第六十七条：“采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报：……（五）政府采购合同履行中追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额10%。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”